Gisteren stemde de Tweede Kamer tegen een onafhankelijke juridisch analyse van het opkoopprogramma van de Europese Centrale Bank (ECB). Volgens initiatiefnemer Pieter Omtzigt, Kamerlid voor het CDA, is juridische toetsing nodig omdat de ECB met een trucje het verbod op monetaire financiering omzeilt en omdat het opkoopprogramma voorbij gaat aan het vrije marktbeginsel van de Europese Unie. Ondertussen wordt er via het ECB-beleid veel geld overgeheveld van de Europese spaarder naar de schuldenaar. Voor de Nederlandse pensioenfondsen zou de schade enkele tientallen miljarden, misschien wel 100 miljard kunnen zijn.

De Nederlandse pensioenfondsen zouden misschien wel 100 miljard kunnen lijden

Minister Dijsselbloem van Financiën en de financiële vertegenwoordigers van VVD, PvdA en D66 wuiven de kritiek op het ECB-beleid weg. Ze wezen de door het CDA ingediende motie voor een juridisch onderzoek af, omdat de ECB een 'onafhankelijk' orgaan is, waarvan zij vinden dat de politiek zich afzijdig moet houden.

Hoe zit het nu echt met die onafhankelijkheid van de ECB? Binnen welke juridische grenzen moet de bank blijven? Om deze vraag te kunnen beantwoorden bestudeerde ik het mandaat van de ECB en ging in gesprek met Fabian Amtenbrink, hoogleraar Recht van de Europese Unie aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Professor Amtenbrink heeft uitgebreid onderzoek gedaan naar de rol en onafhanklijkheid van de ECB. Het is geen eenvoudig verhaal geworden, maar als je wil begrijpen waarom de ECB ongestoord haar gang kan gaan, is deze juridische context van wezenlijk belang.

'De ECB wordt door de buitenwereld niet meer gezien als een neutrale instantie, maar als een instituut dat midden in de politieke wereld staat. De ECB koestert zelf nog steeds het imago van een technocratische uitvoerder van monetair beleid, maar is in de publieke perceptie veranderd in een quasi-politieke veto-speler.' Zo schetst Fabian Amtenbrink het publieke beeld van de ECB na de crisis: als een machtige politieke speler in de Europese economie. Of de centrale bank zelf de drijvende kracht achter deze ontwikkeling is, of ongewild in die rol is gedrukt, kan hij niet met zekerheid zeggen. 'Je kunt niet concluderen dat de ECB bewust bezig is met een masterplan om zich actief in de politieke discussie te mengen of economisch beleid in de Eurozone te bepalen. Ik ga ervan uit dat de bank er zelf de voorkeur aan zou geven om niet zo in het middelpunt van de discussie te staan.'

Prijsstabiliteit

In 1998 werd de Nederlandse Bankwet zodanig gewijzigd dat de De Nederlandsche Bank (DNB) niet langer onder het bestuur van de Staat stond. Dat was nodig om een jaar later te kunnen toetreden tot het Europees Stelsel van Centrale Banken. Alle Eurolanden hebben hun exclusieve bevoegdheid voor het voeren van monetair beleid binnen dit bankenstelsel juridisch overgedragen aan de ECB. Sindsdien hebben de nationale regeringen officieel dan ook geen invloed meer op monetair beleid. De reden om monetair beleid in een onafhankelijk instituut onder te brengen, los van politieke invloed, was de consensus over de taak van de centrale bank, namelijk zorgen voor prijsstabiliteit in de Eurozone. Dergelijk technisch beleid waarover iedereen het eens is kun je nu eenmaal beter laten uitvoeren door experts. Begrotings- en economisch beleid moeten echter worden overgelaten aan de soevereine lidstaten, zoals in het verdrag betreffende de werking van de Europese Unie staat beschreven. Voor dat beleid worden politieke afwegingen gemaakt, die democratisch getoetst moeten kunnen worden.

Prijsstabiliteit is dan ook sinds de oprichting het enige hoofddoel van de ECB en daarmee is haar mandaat beperkter dan dat van de Federal Reserve (FED), de centrale bank van de Verenigde Staten naar wiens evenbeeld de ECB is geschapen. De FED heeft ook maximale werkgelegenheid en een gematigde langetermijnrente in haar primaire doelstelling staan. Voor de ECB zijn dit slechts secundaire doelen die nooit inbreuk mogen maken op het hoofddoel van prijsstabiliteit.

Wat is prijsstabiliteit? Dat is niet door een democratisch gekozen beleidsmaker bepaald

Voor de rechtvaardiging van onafhankelijkheid een voordeel, want er kan hierdoor nooit een situatie ontstaan waarin verschillende hoofddoelen conflicteren en er alsnog een politieke afweging gemaakt moet worden. Opvallend is wel dat bij het opstellen van de ECB- statuten er nooit door een democratisch gekozen beleidsmaker is bepaald wat prijsstabiliteit precies inhoudt. De ECB heeft na oprichting zelf gedefinieerd dat inflatie net iets onder 2 procent, de Europese maatstaf voor prijsstabiliteit is. De FED stuurt overigens ook op 2 procent inflatie.

Om haar inflatiedoelstelling te behalen gebruikt de ECB normaal gesproken het instrument van de rente. Amtenbrink: 'Vanwege de crisis kondigde de ECB onconventionele maatregelen aan. Met het stempel "onconventioneel" geeft de ECB eigenlijk zelf aan dat het om niet-standaardinstrumenten gaat en wordt de suggestie gewekt dat de instelling buiten haar mandaat handelt. Dat klopt niet helemaal want in de ECB-statuten staat dat aan- en verkoop van vorderingen en verhandelbare papieren, waar staatsobligaties ook toe behoren, in principe binnen het wettelijk instrumentarium van de ECB vallen.’ Om te bepalen of het opkoopbeleid zo onconventioneel is dat het buiten het mandaat valt, moeten we dus verder kijken dan het opkoopinstrument zelf, en dieper ingaan op de toepassing ervan.

Gauweiler rechtzaak

In 2012 heeft een groep van onder anderen de Duitse CSU-politicus Peter Gauweiler en de parlementsfractie van Die Linke, een rechtszaak aangespannen tegen het Outright Monetary Transaction (OMT)-beleid van de ECB bij het Duitse Constitutioneel Hof. Deze rechtszaak vormt de belangrijkste jurisprudentie rondom het vraagstuk wat de ECB nu eigenlijk wel en niet mag. OMT is een ander obligatie-opkoopprogramma dan het Quantitative Easing (QE)-beleid dat de ECB nu voert. Het is tot op heden overigens niet ten uitvoer gebracht. Het opkopen van obligaties staat in beide programma's centraal. Alleen, QE is, hoewel minder gericht op het helpen van bepaalde landen dan OMT, wel omvangrijker, aangezien over de gehele linie obligaties van Eurolanden worden opgekocht.

De Duitse rechters waren bang dat de ECB failliet zou kunnen gaan met zoveel obligaties op de balans

Het Duitse Hof was in eerste instantie erg duidelijk over de juridische toelaatbaarheid van het opkoopprogramma. De nationale rechters kwamen tot de conclusie dat de ECB buiten haar boekje zou gaan met de uitvoering van het OMT-beleid. Het programma zou geen monetair beleid zijn, maar economisch beleid en daarmee in strijd met artikel 119, over het beginsel van een open markteconomie met vrije mededinging.

Daarbij twijfelden de Duitse rechters of er niet ook nog sprake zou zijn van monetaire financiering in strijd met artikel 123. Een ander belangrijk punt van kritiek was het risico dat de ECB zich op de hals haalt door zoveel obligaties op haar balans te zetten. Uiteindelijk zijn de lidstaten de aandeelhouders van de ECB en zíj draaien op voor de kosten, wanneer de waarde van de schuldpapieren daalt. Als het aan de Duitsers had gelegen waren zij tot het oordeel gekomen dat OMT zowel in strijd was met de Duitse grondwet als met het Europees recht.

Er gebeurde echter iets anders. De Duitse rechtbank uitte haar kritiek niet in de vorm van een uitspraak, maar de Duitsers vroegen voor het eerst in de geschiedenis het Hof van Justitie van de EU (HvJ) om advies. Het HvJ is het hoogste juridische orgaan van de EU als het gaat over de interpretatie van het Europees recht. Ondanks de gekleurde vraagstelling van het Duitse hof kwam het hof in Luxemburg tot een heel andere conclusie dan het Duitse hof, dat vervolgens het bindend advies uit Luxemburg heeft overgenomen en haar uitspraak volledig aangepast in lijn hiermee. Conclusie: het aankopen van staatsobligaties binnen OMT valt wel binnen de grenzen van het mandaat. Volgens professor Amtenbrink was het advies van het HvJ een pijnlijke tik op de vingers van de hoogste rechterlijke macht in Duitsland die daardoor enorm gezichtsverlies leed, maar 'het is zeker geen carte-blanche voor extreem monetair beleid.'

Grenzen aan beleid

Het Hof in Luxemburg heeft de verantwoording van de ECB voor OMT geaccepteerd vanwege de economische situatie waarin de EU verkeerde. Dat betekent dat er een economische noodzaak was voor maatregelen die in principe nog steeds onconventioneel zijn.

In dit geval woog het argument dat de rente als enige instrument niet afdoende was zwaar mee in het oordeel. Er was vanwege de crisis behoefte aan een instrument dat niet one-size-fits-all is, maar landspecifiek ingrijpen mogelijk maakte. 'OMT-, maar ook QE-maatregelen zijn alleen rechtmatig als er geen andere, minder ingrijpende maatregelen, beschikbaar zijn om hetzelfde doel te bereiken. Het hof heeft gesteld dat maatregelen niet verder mogen gaan dan strikt noodzakelijk is.' Of een maatregel evenredig is met de economische noodzaak moet volgens Amtenbrink per situatie worden vastgesteld door middel van een economische analyse. Wat zijn de gevolgen van beleid, en wat zijn de alternatieven om hetzelfde resultaat te bereiken? Daarover doet hij als jurist geen uitspraken.

'Of een maatregel evenredig is met de economische noodzaak, moet  per situatie worden vastgesteld door een economische analyse'

Een tweede belangrijke beperking is het verbod op monetaire financiering zoals in artikel 123 van het verdrag is vastgelegd. Het hof heeft geoordeeld dat OMT op dat punt niet de regels overtrad. Of het QE-beleid dat verbod wel overtreedt is niet vastgesteld, en zou dus apart getoetst moeten worden. Staatsobligaties kopen op de primaire markt mag in ieder geval niet. Het huidige opkopen van obligaties, twee weken na uitgifte, is geen primaire, maar een secundaire marktaankoop. De rechtbank zou echter kunnen oordelen dat dit wel onder monetaire financiering valt. Marktpartijen zouden immers al bij de primaire obligatieuitgifte kunnen anticiperen op de aankopen van de ECB twee weken later, waardoor er marktverstoring ontstaat die vergelijkbaar is met de situatie waarin de ECB wel direct zou aankopen op de primaire markt.

Een belangrijk punt dat niet door het hof is besproken maar wel in het advies van de advocaat generaal staat: de ECB speelt een rol die veel verder gaat dan monetair beleid door voorwaarden voor steun aan lidstaten te stellen. Amtenbrink wijst erop dat ‘een economisch hervormingsprogramma als voorwaarde stellen voor een opkoopprogramma, de monetaire bevoegdheden te buiten gaat. Zeker omdat de ECB direct betrokken is bij het opstellen en monitoren van de economische hervormingsprogramma’s. Het gaat hier niet meer alleen over de indirecte gevolgen van monetair beleid. De ECB neemt deel aan het bepalen van economisch beleid en zit daarmee op de stoel van beleidsmaker.’ Het HvJ is met geen enkel woord ingegaan op dit punt in haar uitspraak.

Wat Amtenbrink hier zegt, in navolging van de advocaat generaal, staat lijnrecht tegenover de belangrijkste reden voor de onafhankelijkheid van de ECB: consensus over wat een centrale bank moet doen. Wanneer de ECB gaat bepalen welke hervormingen nationale overheden moeten doorvoeren is het geen neutraal beleid meer waarvoor alleen technische expertise vereist is. Voor het opstellen van economische hervormingsprogramma's dienen politieke afwegingen gemaakt te worden en dat was nu juist wat een centrale bank niet hoort te doen.

Politieke neutraliteit van monetair beleid is dé verantwoording voor de onafhankelijke status van de ECB. Als de neutraliteit wegvalt, en dat is het geval wanneer de bank economisch beleid gaat voeren, dan is de consensus ook meteen zoek. Dat zien we nu terug in de grote onenigheid over het ECB-beleid, niet alleen in de Tweede Kamer, maar zelfs tussen de presidenten van de nationale centrale banken.

Mandaat aanpassen

Wat zijn de mogelijkheden om de ECB tot de orde te roepen wanneer ze buiten haar boekje treedt? Politieke organen kunnen de ECB niet bestraffen of iemand ontslaan; dat hoort bij de onafhankelijke status. Ook het mandaat aanpassen is nagenoeg onmogelijk. Het verdrag betreffende de werking van de EU en alle daaraan gehechte protocollen (onder ander de statuten van de ESCB en de ECB) hebben een quasi-grondwettelijke status. Het verdrag veranderen is daarmee even moeilijk als het aanpassen van een grondwet. Om het mandaat van de ECB aan te scherpen heb je de unanieme instemming van alle lidstaten nodig. 'De ECB heeft een superstatus,' aldus Amtenbrink, 'het Europees Parlement kan de ECB-president vragen stellen maar uiteindelijk geen instructies geven of besluiten overrulen. Nationale parlementen kunnen de presidenten van hun nationale bank uitnodigen voor een hoorzitting maar kunnen bij eventuele ontevredenheid geen consequenties daaraan verbinden. De ECB geeft relatief veel transparantie over het beleid, maar dat is echt wat anders dan accountability. Wanneer ECB-beleid grote hervedelingseffecten als gevolg heeft, dan wringt de schoen, maar het mandaat aanscherpen blijft ook dan een nagenoeg onmogelijke opgave.'

Juridische toetsing

Voor sommige politici is niets beangstigender dan andere politici aan de knoppen van de geldpers. Maar de huidige situatie met een selecte groep bankiers die nagenoeg niet ter verantwoording kan worden geroepen, staat nu toch ook stevig ter discussie. Is het binnen een democratische samenleving wenselijk dat de centrale bank een 'superstatus' heeft verworven om economisch beleid te voeren onder de dekmantel van monetair beleid? Het staat in ieder geval in schril contrast met de oorspronkelijk argumentatie voor het onderbrengen van monetair beleid in een onafhankelijk instituut. Zowel de neutraliteit van, als de concensus over het ECB-beleid zijn verdwenen. Het mandaat van de ECB aanpassen is echter geen reële optie op de korte termijn, dus de meeste kans om iets aan het QE-beleid te doen ligt op juridisch vlak.

De meeste kans om iets aan het QE-beleid te doen ligt op juridisch vlak

Het OMT-programma viel volgens het HvJ weliswaar binnen het mandaat van prijsstabiliteit, maar daar dacht het Duitse hof in eerste instantie heel anders over. De meningen liepen ver uiteen en uiteindelijk was vooral de hiërarchische structuur tussen de rechtbanken bepalend. Of QE, zoals het nu wordt uitgevoerd, net als OMT voor het HvJ toelaatbaar is omdat het buiten de definitie van monetaire financiering valt, is allerminst zeker. Dat zal alleen een nieuwe rechtzaak kunnen uitwijzen.

Nog prangender is de vraag of er op dit moment nog wel noodzaak is voor dit extreme beleid en de ECB niet hetzelfde resultaat zou kunnen bereiken met minder ingrijpende maatregelen? De economie verkeerde tijdens de Gauweiler zaak ten slotte in een crisissituatie en dat is op dit moment niet meer het geval: de inflatie in de Eurozone is inmiddels opgelopen tot 1,8 procent en de meeste Europese economieën groeien gestaag. Is het opkoopprogramma in de huidige situatie nog wel 'evenredig' met haar doelstelling? Het zijn relevante vragen maar voor de VVD, PvdA en D66 vormen ze niet eens voldoende aanleiding om opdracht te geven tot een onafhankelijke juridische analyse van het ECB beleid.