Hoogleraar: 'Wiebes liet zich afbluffen bij gasdeal met Shell'

Maandenlang onderhandelde minister Wiebes van economische zaken en klimaat met de oliemaatschappijen Shell en ExxonMobil over de voorwaarden voor het stoppen met gaswinning uit het Groningenveld. Vorige maand presenteerde Wiebes de uitkomsten daarvan in het zogenaamde akkoord op hoofdlijnen. Shell en ExxonMobil zien daarin af van een claim voor het resterende gas dat in de grond blijft, en er zijn garanties geformuleerd voor het vergoeden van schade als gevolg van aardbevingen in Groningen.

Op het oog lijken het harde afspraken, maar voor de staat is het resultaat ‘buitengewoon mager’, oordeelt Steef Bartman, hoogleraar ondernemingsrecht in Leiden en zelfstandig advocaat. “Het lijkt erop dat de minister zich hier door de advocaten van Shell en Exxon heeft laten afbluffen.”

Bartman is geen onbekende op het slepende dossier van de gaswinning in Groningen. Begin dit jaar ontstond er ophef toen bleek dat Shell in 2017 plots zijn jarenlange garantie voor de Nam (de zogeheten 403-verklaring) had ingetrokken. De vraag rees wie er voor de aardbevingsschade op zou draaien, nu Shell de Nam op afstand had geplaatst.

Bartman mocht tekst en uitleg geven aan de Tweede Kamer over de gevolgen van het intrekken van de garantie door Shell. Die zijn verstrekkend, oordeelde hij destijds al, maar ook bepalend voor het latere overleg tussen Wiebes en de twee oliereuzen, zegt hij nu.

Strategische zet

“Destijds werd die intrekking door Shell nog afgedaan als een administratieve handeling, puur een kwestie van jaarrekeningenrecht. Je hoeft echt geen hoogleraar te zijn om in te zien dat dit niet zo is. Het was een weloverwogen, strategische zet en, puur vanuit de optiek van Shell beschouwd, ook niet onbegrijpelijk. Want zonder die garantieverklaring ga je op vrijwillige basis het overleg met de minister in. Het scheelt nogal of je op voorhand aansprakelijk bent of niet.”

Sindsdien is Bartman de ontwikkelingen rond de Nam blijven volgen. Voor liefhebbers van het ondernemingsrecht een fantastisch dossier, stelt hij. Het is dat hij in september met emeritaat gaat als hoogleraar aan de Universiteit Leiden, anders had de Nam/Shell-zaak voldoende stof geboden voor een cursus onderwijs. “Veel belangrijke facetten uit het ondernemingsrecht komen hierin terug: het gaat om maatschapsrecht, aansprakelijkheid, besluitvorming, concernverhoudingen – geef mij een klas en ik kan hier wel twaalf weken over doceren.”

Des te vreemder vindt Bartman het dat het zo stil blijft rond het akkoord. Zeker gezien alle onzekerheden die er nog ingebakken zitten. “Eigenlijk kun je nog niet van een akkoord spreken”, zegt hij aan de keukentafel in zijn huis in Baambrugge. “Er staan nog geen handtekeningen onder, want er gelden opschortende voorwaarden. Zolang die niet vervuld zijn, is het akkoord op hoofdlijnen ook niet juridisch bindend.”

Er is maanden over dit akkoord onderhandeld. Hoe beoordeelt u dan het resultaat van die besprekingen?

“Vanuit de staat beschouwd een buitengewoon mager resultaat. Na de commotie begin dit jaar over het intrekken van de 403-verklaring heeft Shell steeds geroepen: ‘Wij nemen onze verantwoordelijkheid. Wij staan achter de Groningers en we zullen te allen tijde garant staan voor de schulden van de Nam, voor welk bedrag dan ook’.

“Welnu, je kunt van dit akkoord zeggen wat je wilt, maar dat is niet het resultaat. Ten eerste omdat we nog maar moeten zien of die nadere overeenkomsten worden gesloten en het akkoord dus bindend wordt. En ten tweede, de garanties die wel gegeven worden zijn sterk in de tijd beperkt.”

Minister Wiebes toonde zich juist heel tevreden met de uitkomst van de onderhandelingen.

“Ik heb met stijgende verbazing aangehoord wat de minister over dit akkoord heeft gezegd. Hij spreekt van een juridisch bindend akkoord, terwijl daar nog geen sprake van is. In het Kamerdebat sprak hij zelfs over garanties die de Nam te allen tijde financieel robuust zullen houden. De Nam zou daardoor altijd, ongeacht de bedragen, de schade kunnen betalen. Maar dat is onjuist, dat staat in elk geval niet in dit akkoord.

“De garanties van Shell en ExxonMobil gelden nadrukkelijk tot de winning uit het Groningenveld is gestopt. De minister wil de winning al in 2030 beëindigen, maar nog liever eerder. Op dat moment vervallen dus ook de garanties van Shell en Exxon. Hier heeft de minister zich in een lastige positie gemanoeuvreerd. Volgens het akkoord zullen er dan weliswaar ‘passende zekerheden’ worden gegeven, maar wat die inhouden weet nog niemand. Hoe dan ook vervallen de garanties die nu in het akkoord staan. Bovendien worden die garanties volgend jaar al ‘geactualiseerd’, dat wil zeggen gemaximeerd, als de kosten tegenvallen. De garanties gelden dus zeker niet te allen tijde, terwijl de schadegevolgen zich nog tot in lengte van jaren kunnen voordoen. Niemand kan bovendien garanderen dat zich na 2030 geen nieuwe aardbeving zoals die in Zeerijp zal voordoen. Vanuit die optiek heeft Shell zijn verantwoordelijkheid gewoon niet waargemaakt.”

Daar staat tegenover dat Shell en ExxonMobil zullen afzien van een claim tegen de staat voor het gas dat in de grond blijft. Dat is getaxeerd op 70 miljard euro.

“Ja, dat heeft de minister ook triomfantelijk uitgedragen, maar daar ben ik niet van onder de indruk. De gedachte van zo’n claim komt van het ministerie van economische zaken zelf. Aan het begin van de formatie van het huidige kabinet is een memo opgesteld door ambtenaren van het ministerie waarin staat: als we de gaswinning gaan beëindigen en er gas in de grond blijft zitten, kan dat een reden zijn voor de Nam/Shell/Exxon voor een claim tegen de staat.

“Toen dat begin dit jaar opdook in het publieke debat, heeft de Nam zelf meteen gezegd: Dat gaan we nooit doen, dat zou een onzinnige claim zijn. Het zou maatschappelijk gezien ook niet haalbaar zijn. Dat men na decennia van lucratieve gaswinning, in een tijd waarin de schade nog nauwelijks overzienbaar is, een dergelijke claim zou doorzetten, is eenvoudig ondenkbaar. Dat zou ook voor Shell en Exxon een enorm imagoprobleem opleveren. Wie gaat er nog aan de pomp tanken als Shell zich zo zou opstellen?

“Daarnaast is het juridisch hoogst twijfelachtig dat de rechter zo’n residuclaim zou toewijzen. De Nam is weliswaar ‘eigenaar’ van het gas in Groningen, maar eigendom is een relatief begrip. De rechtspositie van de Nam is gebaseerd op de concessievoorwaarden uit begin jaren zestig en de maatschapsovereenkomst tussen de Nam, Shell, ExxonMobile en de staat. Een overeenkomst kan door de rechter echter steeds worden ontbonden wegens onvoorziene omstandigheden.

“Dat de gevolgen van de aardgaswinning zó groot zouden worden als nu het geval is, dat heeft niemand destijds voorzien. Het lijkt erop alsof de minister volstrekt ten onrechte onder de indruk was van een claim die uit de hoed van zijn eigen ministerie kwam. Hij had meteen moeten zeggen: beste Shell en Exxon, u gaat uw gang maar op dat front, maar het vormt geen onderdeel van onze onderhandelingen. Dan had hij een totaal andere uitgangspositie in de gesprekken gehad.”

De minister heeft zich door de oliemaatschappijen laten ringeloren?

“Ik vermoed dat de minister zich hier wat heeft laten afbluffen, ja. Ik heb het gevoel dat in de commerciële wereld de normale tegenspelers van Shell professioneler acteren dan de staat nu gedaan heeft. Dat kan de Nederlandse belastingbetaler in de toekomst nog lelijk opbreken. We praten immers over enorme bedragen.”

"Tijdens de behandeling van dit akkoord in de Tweede Kamer werd de minister gevraagd of er advies is ingewonnen bij de landsadvocaat over de hardheid van die residuclaim. Daar wilde hij geen antwoord op geven. Maar wat weerhoudt hem ervan hier open kaart te spelen nu het conceptakkoord er eenmaal ligt?

"Het enige wat ik kan bedenken is dat de landsadvocaat hierover inderdaad níet om advies is gevraagd. De minister presenteerde het als een van de grote resultaten van zijn onderhandelingen onder het motto: hier is door Shell en Exxon 70 miljard weggegeven! Als je dan niet van tevoren hebt onderzocht hoe reëel zo’n claim eigenlijk is, mede gelet op het feit dat de Nam eerder zelf aangaf het een onzinclaim te vinden – ja, dat zou wel een ernstige zaak zijn."

In het akkoord is ook geregeld dat de Nam niet langer aansprakelijk gehouden kan worden voor de schade als gevolg van de gaswinning in het Groningenveld. Hoe kijkt u daar tegen aan?

“De minister heeft gezegd voortaan één loket, één voordeur in zijn woorden, te willen openstellen voor gedupeerden met aardbevingsschade. Dat is op zichzelf geen onbegrijpelijke wens. Gedupeerden melden zich bij de staat, die betaalt de schade en rekent vervolgens aan de achterdeur weer af met de Nam. De voordeur van de Nam wordt voor burgers gesloten.

“Dat betekent echter wel dat gedupeerden niet meer naar de gewone burgerlijke rechter kunnen gaan en de Nam kunnen dagvaarden. Dat gebeurt nu al zelden, al was het maar vanwege de kosten en de tijd. Maar die weg wordt nu ook ten principale afgesloten.

“Ik vind dat geen goede ontwikkeling en vraag mij ook af of het nodig is. Het betekent sowieso een verschraling van de rechtsbescherming van Groningse burgers. De Rotterdamse bestuursrechter wordt nu exclusief bevoegd, met hoger beroep bij de Raad van State.

“Vanuit een oogpunt van rechtsbescherming vind ik dit gevaarlijk – het is een inbreuk op een grondwettelijk recht! In artikel 17 van de Grondwet staat: niemand kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Dat recht wordt hier aangetast.”

Wat gaat dat in de praktijk betekenen voor de Groningers? Welke mogelijkheden houden zij dan nog wel?

“Dat moet nog blijken – het wetsvoorstel over de publiekrechtelijke schadeafwikkeling ligt nog ter consultatie. De Groningers zullen het in beginsel moeten doen met de besluiten van het nieuwe Instituut Mijnbouwschade. De burgelijke rechter zal in de toekomst een schadeclaim niet ontvankelijk verklaren als de gang naar de bestuursrechter nog openstaat of heeft opengestaan.

“Het feit dat men nu altijd nog naar de burgerlijke rechter kan stappen, vormt natuurlijk een niet geringe waarborg. Al is het maar als stok achter de deur voor de overheid om zaken op een fatsoenlijke en snelle manier af te handelen. Die stok verdwijnt nu achter de voordeur van de minister, zou ik bijna zeggen.

“Ik wijs in dit verband ook op de claim vanwege de psychische schade die Groningers, ook in de toekomst, lijden als gevolg van de aardbevingen. Die claim is door de rechtbank Noord- Nederland begin vorig jaar toegewezen. Dat was een vooruitstrevend en creatief vonnis. Ik betwijfel of het Instituut Mijnbouw zich ook zo vooruitstrevend zou hebben opgesteld en zich in de toekomst zal opstellen.

“Overigens heeft de Nam hoger beroep ingesteld tegen dat vonnis. Stel nu eens dat het in hoger beroep wordt vernietigd. Ik ben bang dat de Groningse burgers dan het laatste restje vertrouwen in de Nederlandse rechtsorde verliezen.

“Ik vind het daarom onbegrijpelijk dat het intrekken van dit hoger beroep door de minister niet in de onderhandelingen is meegenomen. In het Kamerdebat over het akkoord gaf hij aan dit punt eenvoudig niet te hebben ingebracht. Waarom niet, vraag ik mij dan af?

“Als je dan toch aan tafel zit met alle partijen zeg dan a) ik ben niet onder de indruk van die claim over het gas dat in de grond blijft, die zie ik wel komen, en b) het hoger beroep over de immateriële schade trekt u in. Dat zijn naar mijn gevoel, naast de tijdelijkheid van de garanties, de belangrijkste mankementen van het akkoord. En vergis je niet, zowel die residuclaim als het hoger beroep zijn formeel bevoegdheden van de Nam, maar Shell Nederland is al sinds jaar en dag de enige bestuurder van de Nam. Dus in feite is het alleen Shell die hier beslist.”

Steef Bartman

Steef Bartman (1952) studeerde Nederlands recht aan de Universiteit van Amsterdam. In 1989 promoveerde hij in Utrecht op een rechtsvergelijkende studie over doorbraak van aansprakelijkheid. Daarna werkte hij in de advocatuur, vanaf 2015 zelfstandig onder de naam Bartman Company Law. In 2003 werd hij benoemd tot hoogleraar ondernemingsrecht aan de Universiteit Leiden. 

Bartman staat bekend als een concernrecht-expert en heeft talloze publicaties op zijn naam staan, waaronder het handboek ‘Van het concern’. Als advocaat stond hij onder meer Dirk Scheringa bij in diens onderhandelingen met de curatoren van DSB en adviseerde hij de eigenaren van OAD over hun schadeclaim tegen de Rabobank. Op dit moment staat hij de (voormalige) eigenaren van Conservatrix bij in hun strijd tegen De Nederlandsche Bank na de gedwongen overdracht van hun aandelenbezit in deze levensverzekeraar. Bartman is getrouwd en heeft drie kinderen.

Lees ook:

Een oplossing voor Shell

Toen olieconcern Shell in 2004 wilde fuseren, zat de Nederlandse dividendbelasting het concern flink in de weg. Het bedrijf kreeg toestemming van de Belastingdienst voor een constructie om de heffing deels via een trust op Jersey te ontwijken. Maar mocht de fiscus die afspraak wel maken?

Multinationals als Shell veroorzaken een race to the bottom

Het zit Shell niet mee. De winning van fossiele brandstoffen stond al enigszins in een kwade reuk, en nu roept ook het maatschappelijke gedrag van de onderneming afkeer op, schrijft columnist Stevo Akkerman.